Após discussão em várias instâncias, em decisão de fevereiro de 2021, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que se a empresa, por liberalidade, já realiza o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário base de seus trabalhadores, não pode alterar para que o cálculo passe a ser sobre o salário mínimo, sob pena de violar o disposto no art. 468 da CLT que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior é mais favorável.
Síntese do Caso: Trata-se de reclamação trabalhista onde a empregada pretende, entre outros pedidos, que o adicional de insalubridade, recebido no percentual de 20%, seja majorado para o grau máximo de 40%.
Por liberalidade a empresa pagava o adicional de insalubridade, calculando-o sobre o salário básico de seu empregado e não com base no salário mínimo.
A empregadora apresentou sua contestação, fazendo menção de que, embora pagasse o adicional de insalubridade sobre o salário base de seus trabalhadores, os entendimentos legais eram de que o respectivo cálculo deveria ser sobre o salário mínimo.
Primeiras Decisões: Com fundamento em laudo pericial a primeira instância (Vara do Trabalho) acolheu o pedido da reclamante, reconhecendo o adicional de insalubridade em grau máximo (40%).
Após provocação da empresa, sobre o tema base de cálculo, o juiz esclareceu “que a Embargante já efetua o pagamento do referido adicional sobre o salário base, sendo assim sua alteração caracterizar-se-ia ofensa ao Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva (artigo 468, da CLT).”
A segunda instância (TRT/Sergipe), contudo, fazendo menção a sua jurisprudência advinda do processo IUJ-0000383-39.2016.5.20.0000, acolheu o recurso da empresa e reformou a decisão anterior, determinando que a insalubridade fosse calculada sobre o salário mínimo, com fundamento da Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Eis o teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF: Súmula vinculante 4. Enunciado. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Recurso ao TST (3ª Instância): A reclamante, então, recorreu ao TST, basicamente alegando que a empregadora, por liberalidade, já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário básico, de forma que agora não poderia deixar de fazê-lo, sob pena de incorrer em alteração lesiva do contrato de trabalho, além de violar o princípio da irredutibilidade salarial.
Assim, após relatar vários fundamentos sobre a polêmica acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, mencionando a Súmula Vinculante nº 4 do STF, Súmula 228 do TST e outros entendimentos sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu no seguinte sentido, em síntese:
“Infere-se dos elementos dos autos que a própria Reclamada efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base da Obreira.
Nesse contexto, a alteração da base de cálculo do referido adicional viola o disposto no art. 468 da CLT, que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior, mais favorável à Reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho.
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Dessa forma, tendo a empregadora utilizado uma base de cálculo mais benéfica para a empregada, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Nesse cenário, a decisão regional, ao determinar que seja observado o salário-mínimo como base de cálculo para as diferenças de adicional de insalubridade deferidas, viola o art. 468 da CLT.
…
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 468 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para, restabelecendo a sentença, determinar que seja observado o salário básico da Autora como base de cálculo para as diferenças de adicional de insalubridade deferidas.”
Como se verifica, embora o entendimento majoritário, atual, seja de que o adicional de insalubridade continua a ser calculado sobre o salário mínimo, neste caso em específico, o Tribunal manteve o cálculo sobre o salário-base da trabalhadora em razão de um direito que já lhe era garantido por iniciativa da empresa.
A empresa apresentou recurso para continuar discutindo a questão.
CONFIRA AQUI Acórdão – Processo nº TST-RR-203-41.2017.5.20.0015
CONFIRA AQUI LIMITES DO PODER DO EMPREGADOR
ASSISTA AQUI VÍDEO AULA SOBRE INSALUBRIDADE
Rogério Gomez, instituidor do site “laboralista”, é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos. Contato: rogeriogomez@laboralista.com.br